* Por Vinícius Jarentchuck 

O julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR chegou ao fim na tarde desta última quinta feira (13/05/2021), em que os Ministros do Supremo Tribunal Federal – STF julgaram a modulação dos efeitos da decisão, levantada por meio dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional.

O primeiro ponto discutido nesse julgamento foi a definição da extensão dos efeitos da decisão, pois sem essa definição os contribuintes teriam direito a restituir os valores apurados em qualquer período, motivado pela inconstitucionalidade declarada no julgamento em 2017, que resultou na alteração no entendimento dos tribunais brasileiros. Inclusive, sem a delimitação dos efeitos, a Receita Federal do Brasil chegou a estimar um valor aproximado de R$ 250 bi (duzentos e cinquenta bilhões de reais) recolhidos indevidamente.

Com objetivo de dar segurança jurídica aos contribuintes que ajuizaram as ações discutindo o assunto, os Ministros do STF decidiram fixar a data de 15 de maio de 2017, data do julgamento do Recurso Extraordinário, como delimitação aos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade. Isso significa dizer que a partir de 16 de maio de 2017 as empresas não estão mais obrigadas a recolherem o tributo, assim como o Fisco não poderá cobrar os valores devidos até aquele período.

Além disso, na prática resulta nas seguintes hipóteses de restituição:

1. Ação ajuizada até 15 de maio de 2017: terá direito de reaver os valores pagos indevidamente sobre qualquer período no passado, respeitada a prescrição;
2. Ação ajuizada depois de 15 de maio de 2017, com trânsito em julgado: será mantido o direito de restituição que restaram declarados, desde que respeitada a prescrição, pelo fato de o STF ter entendimento consolidado da impossibilidade de mudança na jurisprudência não ser hipótese de ação rescisória;
3. Ação ajuizada depois de 16 de maio de 2017, sem trânsito em julgado: direito de restituição reconhecido somente a partir da data de ocorrência do trânsito em julgado, observada a prescrição.

Com relação a espécie de ICMS a ser restituído, duas teses foram levantadas: a primeira consiste no ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte em cada etapa da cadeia produtiva e destinada aos Estados, defendida pela Fazenda Nacional, até por ser uma quantia menor em comparação ao destacado; a segunda corresponde justamente ao ICMS destacado na nota, sustentado pelos contribuintes e adotada pelos Ministros do STF em julgamento, apesar de não ter sido uma votação unânime.

A partir dos entendimentos, é possível concluir que tanto para a contribuição ao PIS/Pasep quanto para a COFINS, a base de cálculo dos tributos no regime cumulativo é o faturamento, enquanto no regime não-cumulativo é a receita, ou seja, o valor recolhido a título de ICMS, configura mero ingresso de caixa, por simplesmente transitar pela contabilidade do contribuinte sem a ele pertencer.

Dessa forma, no cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverão ser consideradas apenas as operações oneradas simultaneamente pelos tributos em apreço, com a dedução da integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de venda de mercadorias ou de prestações de serviços sujeitos ao imposto estadual.

Isso significa um valor muito grande retornando aos cofres das empresas, o que garantirá um folego em suas atividades empresariais, já que será possível a compensação administrativa desses valores com tributos ainda não vencidos, além de encerrar uma discussão jurídica e contábil que se estendia a mais de 20 (vinte) anos no Poder Judiciário.

A Hanauer & Silva Advocacia Empresarial conta com equipe especializada, que fica a sua disposição para esclarecer qualquer dúvida sobre a matéria, assim como para o manejo das medidas judiciais necessárias a defesa dos interesses de sua empresa.